Panorama de las leyes de drogas y tendencias legislativas en Argentina

Tendencia

La dinámica progresista hacia la despenalización, luego del llamado Fallo Arriola de la Corte Suprema, se ha quedado detenida en el legislativo a pesar de que se han producido algunos hechos alentadores. Las distintas propuestas de cambio legislativo en discusión varían en su alcance y proyección, pero todas coinciden en la despenalización del porte para consumo personal. La propuesta más amplia proviene del senador Aníbal Fernández, y busca refundar el conjunto de instrumentos jurídicos penales vigentes en el país en materia de drogas. Al otro extremo hay propuestas que buscan exclusivamente redactar un nuevo artículo que despenalizaría la posesión de drogas para uso personal. Posiblemente el cambio se posterga hasta que se produzca la reforma del Código Penal cuyo debate deberá iniciar en 2013.?? 

Ley

La Ley 23.737 que rige desde 1989 reemplaza la ley 20.771 de 1974 que fue la primera ley especial sobre sustancias psicoactivas en el país. La ley vigente mantiene a grandes rasgos la redacción de los delitos de tráfico de drogas, pero aumentó la escala de condenas de 4 a 15 años. También, penaliza la tenencia para consumo personal con prisión, aunque se puede reemplazar por “medidas de seguridad” curativas y/o educativas.

Un fallo de la Corte Suprema en 2009 conocido como “Arriola”  -en un caso relacionado con la posesión de pequeñas cantidades de marihuana- declara inconstitucional la aplicación del segundo párrafo del Artículo 14º de la Ley 23.737 de 1989 que dice: "La pena será de un mes a dos años de prisión cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, sugiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal". Desde entonces está pendiente una reforma de la ley.

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Leyes de drogas y tendencias legislativas en Argentina

Dentro del mercado internacional de drogas, Argentina es un país “de tránsito” de la cocaína. En las últimas décadas se ha producido un incremento del consumo de drogas controladas, y en los últimos años han aparecido algunos laboratorios de producción de clorhidrato de cocaína, aunque no con la envergadura de los de Colombia, Perú o Bolivia. El consumo de drogas problemático en Argentina está relacionado con la pasta base de cocaína, conocida como paco o lata.

La legislación penal de Argentina con relación a estas sustancias se ha venido desarrollando desde 1924 y, desde la década del setenta del siglo pasado, se han acentuado sus aspectos represivos. La persecución creciente que ha resultado de esta legislación ha recaído principalmente sobre consumidores y pequeños actores ligados a las actividades de tráfico.

Legislación vigente

El control de las drogas con la ley penal comenzó a endurecerse de manera significativa en la Argentina durante los años setenta, época en la que no se registraban mayores consumos problemáticos, ni había una actividad importante del tráfico de drogas en el país. La Ley 20.771 de 1974 fue la primera ley penal especial contra las drogas enmarcada dentro de la doctrina de "seguridad nacional", lo que permitió considerar el delito de drogas como un delito federal.

El estatuto actual de drogas, la Ley 23.737 de 1989, no modificó la redacción de los delitos de tráfico, aumentó la gama de condenas a entre 4 y 15 años de prisión, y mantuvo el castigo de la tenencia para consumo personal con una pena entre un mes y dos años prisión, reemplazables por tratamientos o cursos de prevención.

Algunos líderes políticos prometieron reformas a la ley luego del fallo Arriola, cuya aplicación por las distintas cortes del país desde 2009 ha causado confusión. Su redacción es problemática, porque si bien despenaliza la tenencia para consumo personal, también establece como requisito que este consumo no afecte a terceras personas, y que la tenencia para consumo debe establecerse por la “escasa cantidad y demás circunstancias”, lo que ha creado una zona gris. Ese margen ha permitido que la policía continúe deteniendo a consumidores, dejando en manos del juez la decisión sobre si el caso se ajusta o no al fallo de la Corte. En la práctica, los jueces adoptan distintos criterios sobre los casos en función de la cantidad y las circunstancias.

Con la prolongación de la presidencia de Cristina Kirchner se produjeron nuevos impulsos. En diciembre de 2011 se nombró a un nuevo secretario ejecutivo de la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico, SEDRONAR. El nuevo secretario de la entidad, Rafael Bielsa, que espresaba la línea pro-reforma del Gobierno, estaba a favor de la despenalizacion, la reduccion de daños y un cambio de paradigma.

En Junio de 2012 se organizaron dos días de audiencia en el plenario de la Cámara de Diputados, coordinados por las comisiones de Legislación Penal y la de Prevención de las Adicciones y Lucha contra el Narcotráfico. La mayoría de los asistentes coincidió sobre la necesidad de despenalizar el consumo de drogas, y cambiar el paradigma del control penal hacia una atención socio-sanitaria de los usuarios problemáticos.
 
También durante las audiencias se definió que el Parlamento debe de buscar un consenso sobre un marco legal para la protección integral del usuario de drogas, considerada actualmente insuficiente. Debido a que se percibe que la descriminalización aumentaría la demanda de asistencia, el debate de un Plan Nacional de Atención a las Adicciones con diferentes propuestas para el servicio público de salud está demorando el tratamiento de la reforma.

La oposición a la despenalización proviene en parte de la Iglesia Católica, que exige más inversión en tratamientos para los jóvenes de los sectores más vulnerables, y aboga contra la propuesta de reforma porque “no es facilitando el consumo, ni haciendo aparecer como que está bien lo que está mal, que vamos a superar este creciente flagelo de las drogas, particularmente en nuestros jóvenes y adolescentes”.

Impactos de la legislación sobre la situación carcelaria

La persecución creciente que ha resultado de esta legislación ha generado un aumento de la población carcelaria por delitos de drogas recayendo principalmente su peso sobre pequeños actores ligados a las actividades de tráfico. Se destaca en particular la población de mujeres y la de extranjeros como los grupos que más han aumentado en encarcelamientos por este tipo de delitos.

En lo referente a la población penitenciaria federal (SPF), a comienzos de 2009 un tercio se encontraba detenida por delitos con estupefacientes, siendo éste el segundo tipo luego de los delitos contra la propiedad (robos principalmente). Y en lo referente a la población penitenciaria de Buenos Aires (SPB), mientras en 2005 había solo 46 detenidos por delito de estupefacientes, en 2008 había 960, sin contar a los detenidos en comisarías. En septiembre de 2009, un 7,5 por ciento de la población detenida en el SPB lo estaba por infracción a la Ley 23.737. (Véase Capítulo Argentina)

En el caso específico de la población femenina, hasta 1988, el porcentaje de mujeres en la cárcel nunca había llegado al 5 por ciento de la población total del SPF. En 1989 alcanza el 6,2 por ciento y, a partir de 1995, se instala en torno al 10 por ciento, manteniéndose hasta ahora en ese nivel. Adviértase que el incremento nominal y porcentual de mujeres en la población del SPF coincide con la entrada en vigencia de la Ley 23.737 (que aumentó las penas). Esto revela un vínculo entre los delitos con estupefacientes y la población de mujeres. Por el lado del SPB, el porcentaje de mujeres es inferior con alrededor de un 4 por ciento de la población total. Pero según datos de 2008, este porcentaje estaría aumentando.

Distintas investigaciones permiten apreciar que el principal delito por el que se encuentran detenidas las mujeres en el ámbito del SPF es el de estupefacientes. Y según la Comisión Provincial de la Memoria, a septiembre de 2007, el 31 por ciento lo estaba por delitos con estupefacientes. El porcentaje de mujeres detenidas por estos delitos en el SPB estaría en alrededor de un 40 por ciento.

También sobre la población extranjera el porcentaje de detenidos por delitos vinculados con drogas resulta superior al de la población en general. En los primeros años de la década de 2000, los porcentajes se encontraban alrededor del 50 por ciento. En 2007 es del  68,46 por ciento.

Mientras la actividad de interdicción siga recayendo sobre este tipo de actores, sólo va a lograr éxitos momentáneos, sin contribuir verdaderamente a la contención del tráfico de estupefacientes. Arrestar en situación de vulnerabilidad (debido a la pobreza, el género y la nacionalidad), sólo agrava las condiciones en las que se encontraban esas personas.

Un nuevo estudio del CEDD – Sistemas Desproporcionados - demuestra además que la estrategia que se sigue no solo es ineficiente y contraproducente, sino que existe una fuerte desproporción en la asignación de recursos disponibles, con la persecución penal como preponderante, ante cualquier otra intervención por parte del Estado.

Legislación y reforma

En 2009, el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos formó un "Comité Asesor en materia de control del tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas y criminalidad compleja", bajo el liderazgo del actual senador Aníbal Fernández. El principal objetivo de este comité era elaborar una nueva ley de drogas para reemplazar en su totalidad la Ley 23.737 por una ley que “propone emplazar una política criminal de persecución del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes realista y ajustada a las necesidades de nuestro país”.

Actualmente, existen ocho proyectos en el Congreso que pretenden reformar la ley de estupefacientes. La mayoría de ellos proponen un retroceso de la ley penal respecto de ciertas conductas, pero existen algunos en la dirección contraria. La mayoría fue presentada en la Cámara de Diputados en 2010 y proponen modificaciones parciales a la ley. Algunos fueron presentados nuevamente en 2012 con modificaciones.

La mayoría de los proyectos propone la despenalización de la tenencia para consumo personal (art. 14 –segundo párrafo de la ley 23.737), actualmente penada de un mes a dos años de prisión (sustituibles por dichas medidas de seguridad), aunque las distintas redacciones abren un abanico de posibilidades. El proyecto más ambicioso es el que lleva adelante la diputada Victoria Donda que no solo elimina la tenencia para consumo personal sino incluso la tenencia simple (actualmente penada de uno a seis años de prisión –art. 14, primer párrafo, de la Ley 23.737). La diputada sostiene que dejar esta última figura permitiría seguir persiguiendo a consumidores, aun cuando se elimine la tenencia para consumo personal.

Muchos proyectos simplemente señalan que la tenencia para consumo personal no será punible pero mantienen la tenencia simple, agregando requisitos para que la tenencia para consumo no sea punible. Estos requisitos van desde limitar la despenalización a “un consumo”, o a la “escasa cantidad y demás circunstancias”, o a que “no se ponga en peligro la salud de terceros”. Tal es el caso del proyecto del senador Fernández –que baja la pena de la tenencia simple- y los de Ibarra, Conti, Puigross y Peralta.

El proyecto que encabeza el diputado Gil Lavedra, elimina la tenencia para consumo personal y si bien deja la tenencia simple, le agrega requisitos (“cuando de la cantidad y el tipo de sustancia poseída y de las circunstancias de tiempo, lugar y modo”) que indiquen que no es para consumo personal. Así quien sostenga esa tenencia debe probar que no existió la finalidad de consumo, subrayando que la carga de la prueba la tiene quien afirma el delito.

Similar es la situación del cultivo para consumo personal, actualmente reprimido con prisión de un mes a dos años (art. 5 –penúltimo párrafo- de la Ley 23.737).  Mientras el proyecto de Donda deroga todas las conductas vinculadas al cultivo de estupefacientes, y no solo aquellas que están destinadas el consumo personal, los restantes proyectos proponen una despenalización limitada por similares requisitos. Así, el cultivo para consumo personal no sería delito siempre que la “escasa cantidad y demás circunstancias” así lo demuestren y/o el “carácter privado”, o mientras que “no se ponga en peligro la salud de terceros”. Con esta redacción se repiten los mismos problemas puntualizados en el título anterior, quedando los cultivadores (de cannabis, principalmente) a merced de la interpretación que de este texto hagan los policías y jueces, y debiendo probar la finalidad de cultivo para no ser alcanzados por la ley penal. Mención aparte merece uno de los proyectos de la diputada Conti que considera autorizadas distintas conductas tipificadas en la ley de “variedades del compuesto químico tetrahidrocannabinol (THC)” con fines terapéuticos o científicos.

En la ley actual la tenencia y consumo de hoja de coca destinados al “coqueo, masticación, o… infusión” no se consideran tenencia o consumo de estupefacientes (Art. 15 de la Ley 23.737). El proyecto del senador Fernández mantiene una redacción casi idéntica, pero el de la diputada Donda pretende que la hoja de coca con ese destino no sea considerada estupefaciente; posibilidad que podría dejar fuera de la ley penal más conductas que la tenencia o el consumo.

Los delitos de tráfico se encuentran reprimidos con pena de cuatro a quince años de prisión (Art. 5 de la Ley 23.737). Pero cuando se realizan a través de la frontera (contrabando) la pena va de cuatro años y seis meses a dieciséis años de prisión (Art. 866 del Código Aduanero). Esta última figura se suele aplicar a las llamadas mulas, que varios proyectos mencionan con preocupación. Algunos proyectos no tienen modificaciones en este punto; tal es el caso de los de Ibarra, Conti y Peralta. Los restantes suelen incluir distintas propuestas, dando en general un tratamiento más leve para los actores menores.

El proyecto del senador Fernández distingue los delitos desarrollados por un “grupo delictivo organizado”, con pena de ocho a veinte años de prisión, y en caso de no serlo, reduce la escala de tres a diez años de prisión. Pero seguidamente permite reducir a la mitad el mínimo y el máximo en caso de que “el autor cometa el hecho como subordinado”. Respecto del contrabando de estupefacientes se mantiene la escala penal, aunque si se trata de una tenencia simple o para consumo se le da el tratamiento previsto como tal.

En el proyecto que encabeza el diputado Gil Lavedra los delitos de tráfico tienen una pena de tres a quince años de prisión, y el delito de contrabando de tres a dieciséis años. En el que encabeza la diputada Puiggros se agrega la posibilidad de reducir el mínimo y el máximo a la mitad en ambas clases de delitos, e incluso eximir de pena, cuando “se comprobara su situación de vulnerabilidad socioeconómica, su participación como actores menores, y falta de antecedentes penales”. Además este proyecto propone eximir de pena a aquellos casos de “madres de niños/as menores de edad” o de mujeres en “estado de embarazo”.

Del recorrido hasta aquí parece haber cierto consenso entre los distintos partidos en modificar la actual ley de estupefacientes, aunque por supuesto hay quienes se oponen. Las propuestas, en general, tienden a despenalizar las conductas de los usuarios y a morigerar las penas respecto de los actores menores del tráfico.  

Argentina en el debate internacional sobre políticas de drogas

Argentina ha dado varias señales claras de un cambio de actitud hacia las políticas de drogas durante las últimas reuniones anuales de la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas, celebrada en Viena.

La primera vez fue en Marzo de 2008, cuando el Ministro de Justicia, Aníbal Fernández, presentó la posición oficial del Gobierno en la ocasión del proceso de evaluación del Plan de Acción producto de la UNGASS sobre drogas de 1998. Argentina recomendó en esta ocasión la aplicación “de la política de reducción de daños, como un principio ético y moral del juramento hipocrático sobre el que debemos avanzar”.

El Ministro de Salud participó en la CND de 2012, con un discurso que deja constancia de una actitud crítica hacia los tratados de control de drogas, cuando dijo que: “quizás deberíamos analizar si, tras las décadas transcurridas y a la luz de los resultados hasta el presente, no ha llegado el momento de comenzar un debate abierto sobre la coherencia y efecto útil de algunos de los preceptos contenidos en dichos tratados”.

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